2005年10月6日,星期四(GSM+8 北京时间)
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悬崖边上的舞蹈
全国首例空投套购巨额彩票案纪实
苏淮

  2005年8月9日,江苏省盐城市滨海县人民法院审判庭内,国徽高悬,座无虚席。引起社会高度关注的国内彩票发行史上首例销售员空投套购彩票犯罪在这里宣判,随着审判长的一声槌响,被告人刘必仲因挪用资金罪被判处有期徒刑7年。
  
  机关算尽太聪明,反误了卿卿性命
  刘必仲,江苏省滨海县振东乡的一个普通农民,头脑活络的他眼见一些同龄人赚了大钱,心里便痒痒的。有一天,他听说县城有个人买彩票中了500万元大奖,买了轿车别墅。彩票就像一个巨大的磁场牢牢吸引了他,他试着买了几注彩票,结果小试牛刀,即有所获,刘必仲觉得运气不错,从此他变成一个铁杆彩迷。2003年12月1日,刘必仲打探到附近的“江苏省32090322福利彩票投注站”急于转让,他便凑足了钱,与滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议,承接到“江苏省32090322福利彩票投注站”彩票销售权。
  经过一段时间的彩票销售,刘必仲自我感觉已经掌握彩票中奖规律。2003年12月21日下午,刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码,决定铤而走险放手一搏,进行一次“重投”。按照正常交易规则,必须先交钱才能投注,但自己手中没那么多钱,怎么办?一个罪恶的念头在他的脑海里产生了:来个“空手套白狼”,利用自身销售彩票的便利,以不交纳投注金的方式,中得大奖后再归还投注金。
  打好如意算盘后,刘必仲激动不已,早早关上店门,精心选配了号码,从彩票投注机上一次性打出15张总金额为55.69万元的复式福利彩票。投注后,刘必仲恭恭敬敬点上三柱香,祈祷老天保佑福星高照。时光静静地流逝,每一秒都是那么难熬,刘必仲紧紧捏着那15张彩票,在焦虑、惊恐、兴奋中,幻想着一大堆诱人的钞票向他涌来……
  中奖号码终于揭晓,刘必仲傻了眼:15张彩票仅中8320元奖金!与55.692万元的投注金相比,是九牛一毛。刘必仲如同坠入万丈深渊,一阵恐惧向他袭来,他成了惊弓之鸟,乘着茫茫夜色踏上了逃亡之路。
  纸终究包不住火,盐城市彩票管理中心很快发现刘必仲负责销售的彩票投注站销售异常,迅速派人调查,刘必仲东窗事发,公安机关发出了通缉令。法网恢恢,疏而不漏,刘必仲在开往广东的列车上被公安机关缉拿归案。
  挪用资金被判徒刑2005年5月12日,滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪向滨海县人民法院提起公诉。
  公诉机关起诉指控,被告人刘必仲以非法占有为目的,采取签订协议却不履行协议的方法,骗取他人财产,数额特别巨大,构成合同诈骗罪。
  刘必仲作了无罪辩解,认为自己是福利彩票投注站的工作人员,不是平等关系的合同一方当事人,不能成为合同诈骗罪的主体;在购买彩票时,自己只有投机的故意,没有非法占有的故意,没有合同诈骗的主观要件;空手套购彩票,违反承销协议约定的及时缴款义务,只应承担民事责任。
  被告人刘必仲“空打彩票”的行为具有新颖性,在司法实践中尚属首例,对此行为如何定性,成为了审理过程中的争议焦点,形成了合同诈骗罪、贪污罪、侵占罪、挪用资金罪以及不构成犯罪五种意见。
  滨海县人民法院审理后认为,被告人刘必仲身为福利彩票站工作人员,明知福利彩票的公共福利性质,却故意违反销售规则,以空投套购方法,破坏彩票的正常发行,致使巨额彩票款不能入库,严重侵害了国有财产的所有权,而且损害福利彩票款本应发挥的公共福利事业建设作用,危害严重,超出了民事责任的限度,构成犯罪。被告人刘必仲空投套购彩票是出于投机目的,不具有非法占有目的,且客观上也没有用假合同、根本不能履行或自始就不准备履行的合同诱使彩票管理中心作出错误的判断,“自愿”按合同的规定给付财产,使自己获取非法利益,其获得的“不交钱而购得彩票”利益,不是受害人的给付,也没有受害人的任何配合,完全是在受害人不知情的情况下完成的,不符合合同诈骗罪构成要件,其合同诈骗罪罪名不能成立。福利彩票发行中心是国有事业单位,被告人刘必仲系受国有事业单位委托经营、管理国有财产的非国家工作人员,其利用管理、经营福利彩票投注站的便利,违反有关规定,在没有交纳投注金的情况下,擅自打印并获取巨额彩票的行为属于利用职务上的便利,挪用单位资金为已营利,且数额巨大,情节严重,符合最高人民法院法释[2000]5号《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”的规定,应以挪用资金罪给予处罚。遂一审判决被告人刘必仲犯挪用资金罪,判处有期徒刑7年。“空打彩票”在司法实践中尚属首例
  被告人刘必仲空投套购彩票的行为具有新颖性,在国内尚属首例,该行为如何评价,对于规范彩票发行行为,弥补彩票发行漏洞,维护彩票市场秩序,具有引导和评价作用。
  首先,刘必仲空打的彩票是否有效?判断刘必仲空打彩票法律效力及价值问题是正确认定其行为性质的基础,涉及到其行为侵犯的客体认定。如彩票无效,则刘必仲的行为只能视作一种扰乱彩票市场秩序的行为,则不涉及到对国家或公共财产性利益的侵犯。而本案刘必仲通过空打所持有的彩票是价值达55万余元的有效彩票。
  其次,刘必仲主观上是否以“非法占有为目的”?本案中,刘必仲主观上是想通过空投的方式获得彩票,在中得大奖后归还投注金。刘必仲基于“一夜暴富”中大奖的动机,利用销售彩票便利空投彩票,并没有“非法占有为目的”,而是想暂时不给付彩票销售对价,等到中奖后再填补,刘必仲事后潜逃,但并未携款,也没有占有故意,属于畏罪逃跑。因刘必仲主观上没有非法占有的故意,故其行为也就不构成合同诈骗罪、侵占罪或贪污罪。
  第三,刘必仲销售彩票与彩票机构形成何种关系?刘必仲与彩票机构之间是一种委托经营、管理关系。彩票机构是公益性事业单位,而彩票投注金属于公益财产,故应当认定刘必仲是受事业单位委托管理、经营公益资金的非国家工作人员。
  第四,刘必仲的行为是否具有刑事违法性?刘必仲利用受彩票机构委托对外销售之机,空打彩票占为己有,形成刘必仲“欠款买票”的事实。本案刘必仲系受彩票机构委托销售彩票的非国家工作人员,身份不同于一般彩民,负有受托管理公共资金的义务,其“欠款买票”行为,实质上是侵犯了公益资金使用权,其行为具有刑事违法性。受事业单位委托管理、经营国有资产的非国家工作人员挪用国有资产的行为,构成挪用资金罪。
  综上所述,刘必仲受彩票机构委托,从事彩票销售经营活动,其利用职务之便,以不作为的方式挪用巨额资金,用于个人购买彩票,是一种受事业单位委托管理、经营公益财产人员挪用